La crisis migratoria que vive Ceuta vuelve a situarnos ante uno de esos escenarios en los que el Derecho es sometido a su prueba más difícil. Cuando decenas de miles de personas se concentran ante una frontera, cuando existen problemas de seguridad, riesgo para la vida humana y una enorme presión sobre los servicios públicos, resulta comprensible que el debate político se polarice. Pero precisamente en las situaciones excepcionales es cuando más necesario resulta recordar que un Estado de Derecho no puede elegir qué normas cumple y cuáles deja momentáneamente en suspenso.
España tiene el derecho —y también la obligación— de proteger sus fronteras. Pero debe hacerlo conforme a la Constitución, la Ley de Extranjería, el Derecho de la Unión Europea y los tratados internacionales de los que forma parte.
Y Marruecos también tiene obligaciones.
Esta segunda afirmación resulta particularmente importante en la actual crisis de Ceuta. La inmigración irregular no puede analizarse exclusivamente como una responsabilidad española. España y Marruecos mantienen desde 1992 un acuerdo bilateral relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente, plenamente en vigor desde 2012. Ese acuerdo contempla expresamente mecanismos de readmisión de nacionales de terceros Estados que hayan entrado ilegalmente en España procedentes del territorio marroquí, siempre que concurran las condiciones previstas en el propio tratado, tal y como se estipula en el BOE.
No estamos, por tanto, únicamente ante una cuestión de buena vecindad o colaboración política. Existe un marco jurídico bilateral que obliga a ambos Estados.
Además, Marruecos es parte de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y ha ratificado, entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos, la Convención contra la Tortura. Las obligaciones internacionales en materia migratoria y de protección de las personas no terminan, por tanto, en el lado español de la frontera, si acudimos a los Tratados de la ONU.
Una frontera no es una zona sin Derecho
España puede impedir una entrada irregular. Lo que no puede hacer es considerar que la proximidad de la frontera crea un espacio en el que desaparecen las garantías jurídicas.
El Tribunal Constitucional ya dejó establecido en su sentencia 172/2020 que el denominado “rechazo en frontera” previsto para Ceuta y Melilla es constitucional, pero sometido a importantes condiciones. Debe existir consideración individual de las circunstancias de las personas afectadas, posibilidad de control judicial, cumplimiento efectivo de las obligaciones internacionales asumidas por España y especial atención a las personas vulnerables. El propio Constitucional recuerda, además, que cuando una persona queda bajo el control de agentes españoles queda sometida a la jurisdicción española a estos efectos.
Esta distinción es fundamental porque durante años hemos utilizado coloquialmente la expresión “devoluciones en caliente” para describir situaciones jurídicamente diferentes.
Nuestra legislación habla específicamente de rechazo en frontera. La disposición adicional décima de la Ley Orgánica de Extranjería permite rechazar a los extranjeros detectados en la línea fronteriza de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente. Pero la propia ley añade algo que a veces se olvida: el rechazo debe realizarse respetando la normativa internacional sobre derechos humanos y protección internacional de la que España sea parte, también reflejado en el BOE.
Por tanto, el rechazo en frontera existe y es legal. Lo que no existe es un poder ilimitado de la Administración para devolver automáticamente a cualquier persona que alcance la frontera española.
El mar cambia las reglas
Esta cuestión ha adquirido todavía mayor relevancia tras la reciente doctrina del Tribunal Supremo respecto de quienes intentan alcanzar Ceuta o Melilla a nado.
El Supremo ha delimitado el ámbito de aplicación de la disposición adicional décima: el régimen excepcional de rechazo en frontera no puede extenderse sin más a cualquier intento de entrada irregular. En el asunto examinado, relativo a una persona interceptada en el mar cuando trataba de llegar a Ceuta a nado, el Tribunal concluyó que ese supuesto no podía equipararse automáticamente al de quien intenta superar físicamente los elementos de contención fronteriza previstos por la ley.
La diferencia puede parecer excesivamente técnica, pero tiene enormes consecuencias prácticas.
Una persona que escala una valla fronteriza y una persona que se encuentra nadando en el mar no plantean la misma situación jurídica ni material. En el segundo supuesto aparece además un principio anterior incluso al debate migratorio: la protección de la vida humana en el mar.
El artículo 98 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar consagra el deber de prestar auxilio a las personas que se encuentren en peligro en el mar y obliga a los Estados ribereños a promover servicios adecuados de búsqueda y salvamento.
A ello se suma el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Su artículo 2 protege el derecho a la vida y su artículo 3 prohíbe los tratos inhumanos o degradantes. Cuando una persona se encuentra bajo jurisdicción o control efectivo de las autoridades españolas, estas obligaciones no desaparecen por el hecho de que esa persona haya intentado entrar irregularmente en nuestro territorio.
Dicho de una manera sencilla: primero se salva la vida y después se determina la situación administrativa de esa persona.
Rescatar a alguien no significa reconocerle automáticamente un derecho a permanecer en España. Tampoco convierte una entrada irregular en regular ni impide que posteriormente pueda acordarse su retorno, devolución o expulsión cuando legalmente corresponda. Significa algo mucho más elemental: que el control migratorio nunca puede ejercerse a costa de una vida humana.
Rechazar no es expulsar
Conviene también diferenciar conceptos que en el debate público suelen utilizarse indistintamente.
El rechazo en frontera, la devolución y la expulsión no son jurídicamente lo mismo.
El rechazo en frontera constituye un régimen específico y excepcional aplicable en Ceuta y Melilla en las circunstancias delimitadas por la Ley de Extranjería. La expulsión, por el contrario, es una decisión administrativa sometida a un procedimiento, con las garantías correspondientes y posibilidad de recurso.
No podemos transformar una figura excepcional concebida para una situación fronteriza concreta en un procedimiento universal de expulsión inmediata.
Y existe además un límite infranqueable: el principio de no devolución o "non-refoulement". La Convención de Ginebra impide devolver a un refugiado a las fronteras de un territorio donde su vida o libertad puedan estar amenazadas por determinadas causas.
Del mismo modo, el Protocolo número 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prohíbe las expulsiones colectivas de extranjeros
Esto obliga a huir de automatismos. Dentro de una entrada masiva pueden existir migrantes económicos, pero también menores, víctimas de trata, personas vulnerables o potenciales solicitantes de protección internacional. El Estado necesita disponer de mecanismos que permitan detectar esas circunstancias.
Marruecos no puede quedar fuera de la ecuación
La actual crisis presenta además una dimensión especialmente delicada.
Las informaciones conocidas en los últimos días sobre el informe del Centro Nacional de Inmigración y Fronteras de la Policía apuntan a una posible permisividad e incluso a actuaciones de determinados agentes marroquíes que habrían guiado a migrantes hacia zonas de acceso por el agua. Se trata de elementos que deberán ser investigados y respecto de los cuales sería irresponsable anticipar conclusiones sobre una eventual responsabilidad del Estado marroquí, tal y como se publicaba en 'El País'.
Pero si esas circunstancias llegaran a acreditarse, el análisis jurídico tendría necesariamente que trascender la legislación española de extranjería.
La gestión de una frontera internacional exige cooperación leal entre los Estados que la comparten. España no puede asumir indefinidamente en solitario las consecuencias humanas, económicas y de seguridad derivadas de movimientos masivos procedentes del territorio de un Estado vecino.
El acuerdo hispano-marroquí de 1992 establece precisamente mecanismos de cooperación y readmisión. Y contiene una previsión especialmente significativa: incluso el tránsito para la expulsión puede denegarse cuando la persona corra riesgo de sufrir malos tratos en el Estado de destino. Es decir, hasta el propio tratado bilateral reconoce que la eficacia del control migratorio encuentra límites en la protección de los derechos fundamentales. (BOE)
Seguridad y derechos no son conceptos incompatibles
Probablemente uno de los errores de nuestro debate político consiste en presentar dos posiciones aparentemente irreconciliables: o se defiende la frontera o se defienden los derechos de los migrantes.
Jurídicamente esa contraposición es falsa.
España tiene derecho a controlar quién entra en su territorio, combatir las redes de tráfico de personas, exigir a Marruecos el cumplimiento de sus compromisos internacionales y ejecutar las devoluciones o expulsiones que correspondan conforme a Derecho.
Pero exactamente el mismo Estado tiene la obligación de rescatar a quien se está ahogando, identificar situaciones de vulnerabilidad, permitir el acceso a la protección internacional cuando proceda, respetar el principio de no devolución y garantizar que cualquier actuación administrativa pueda quedar sometida al control de los tribunales.
No hay contradicción.
La fortaleza de una democracia no se mide únicamente por la altura de sus fronteras, sino por su capacidad para mantener la legalidad precisamente cuando esas fronteras están sometidas a una presión extraordinaria.
Ceuta necesita seguridad, recursos, cooperación europea y una relación con Marruecos basada en obligaciones recíprocas y no únicamente en equilibrios diplomáticos. Pero necesita también que no olvidemos algo esencial: detrás de las cifras existen personas.
La frontera española puede y debe ser protegida, pero nunca debería protegerse dejando el Derecho al otro lado.
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